Testamentarías

Nota orientativa: Se refiere, exclusivamente a cómo se hace una testamentaría, no a los derechos de los herederos ni otras cosas semejantes.

1º.- Documentación:

Al fallecimiento de una persona, cuya testamentaría hay que hacer, se necesitan los siguientes documentos (mínimo): a) Certificado de defunción; b) certificado del registro de actos últimas voluntades; c) último testamento, si lo hubiere; d) capitulaciones matrimoniales (si se tratara de un cónyuge y las hubiere); e) títulos de propiedad de los bienes que forman parte de la herencia; f) documentos acreditativos de las deudas existentes al día del fallecimiento; g) pagos hechos en nombre del causante, con posterioridad a su fallecimiento y otros pagos deducibles fiscalmente (p. ej., gastos de última enfermedad, entierro, funeral, etc.); h) cualquier otro documento que haya de servir de soporte para determinar los bienes o derechos que se han de inventariar o adjudicar.

-“Certificado de defunción”. La funeraria suele proporcionarlo.

-“Certificado de últimas voluntades”. Cualquier persona puede solicitarlo y conseguirlo en el Registro correspondiente, presentando el de defunción. (20 días más tarde de la defunción)

-“Testamento abierto, ante Notario”. Lo puede solicitar quien tenga interés legítimo en la herencia y tendrá que aportar al Notario el certificado de defunción y de últimas voluntades. Si del certificado de últimas voluntades resulta que el causante no otorgó testamento ante Notario, ni aparece ningún otro testamento, habrá que solicitar la declaración de herederos, por el procedimiento notarial o judicial.

-“Títulos de propiedad”. Si son inmuebles, escrituras de adquisición o notas simples del Registro. Si son valores o cuentas bancarias, certificado del Banco depositario, al día del fallecimiento, con inventario de los bienes y su valoración, si consta.

- Los restantes documentos se obtendrán, normalmente, en colaboración con los herederos.

2º.- Herederos y legatarios:

Son herederos los que la Ley indica, más los que el causante haya designado en su última voluntad. Los que la ley indica se consideran herederos forzosos, esto quiere decir que el causante, salvo causa grave justificada, no puede privarle del derecho en la herencia que la Ley le concede. En el Código Civil se relacionan quienes son herederos forzosos, según los casos, y sus derechos. Si en el testamento, el causante deja a favor de un heredero forzoso una participación en la herencia inferior a lo que la ley ordena, se respetará, en todo caso, el mínimo establecido en la Ley.

Son legatarios los que así son designados por el testador, salvo que sea heredero forzoso, en cuyo caso, y con respecto al derecho mínimo que la ley le concede, siempre será “heredero” y no “legatario”. En la práctica, las diferencias entre ser nombrado heredero o legatario, son muy escasas. Quizá la más importante sea que el heredero recibe de la herencia, los bienes que le corresponden, en tanto que el legatario los recibe de los herederos o de otros legatarios Estos son los obligados a entregar los legados. En la práctica, en ciertas testamentarías con pocos bienes o muchas deudas, la diferencia puede ser importante, porque llegará un momento en que el heredero no pueda aceptar la herencia ya que ha de entregar a los legatarios sus legados que valen más que su participación en la herencia..

Esta figura viene recogida en la sección segunda del capitulo II artículos 763 al 773 del Código Civil.

3º.- Albacea y Contador partidor.

Son cargos que están definidos en el Código Civil, aunque, en algún caso puede haber cierto confusionismo. De todas maneras, el Contador partidor es el encargado por el causante, de hacer la partición y adjudicación de la herencia. Las atribuciones que recibe son las que se hayan especificado en el testamento, que normalmente son “las más amplias”. Es frecuente que se matice, entre otras cosas, si tiene o no facultades para vender y en qué casos y también, para entregar legados. Aparte de este punto (que se complementa con lo dispuesto en el CC), lo normal es que si se le ha nombrado con “las más amplias facultades”, pueda hacer el reparto y adjudicación de los bienes, sin necesidad de que intervengan herederos ni terceras personas. Esto, no obstante, si hay menores o incapacitados, quizá la ley obligue a que intervengan sus representantes en ciertas operaciones o trámites, e incluso, el Ministerio Fiscal.

El Albacea es el que administra la herencia desde que fallece el causante hasta que los bienes son entregados a sus herederos: por ej., cobrar rentas, pagar deudas, suscribir títulos, representar a la herencia en oficinas públicas y Tribunales, etc... Decíamos más arriba que en algún caso puede haber un cierto confusionismo con las facultades de los Contadores, porque el CC también les atribuye la facultad de partir la herencia. Pero en la práctica esa confusión no debe existir, porque si el causante nombró partidores, ya se sabe que la facultad de contar y partir le corresponde a estos últimos.

Estos cargos vienen recogidos el la sección undécima del capitulo II del Código Civil, artículos  892 al 911.

4º- Cuaderno particional o testamentaría.

Es el documento que recoge todas las operaciones que hay que realizar para terminar haciendo las adjudicaciones concretas a cada heredero y legatario.

Puede otorgarse en documento público o privado, pero si se transmite algún bien o derecho que haya de inscribirse en un Registro, para su efectividad, el documento deberá ser público. De todas formas, recomendamos que normalmente se recoja en escritura pública.

Lo imprescindible en una testamentaría es que se cumpla la voluntad del causante y la Ley. Ello conlleva el dejar recogidos en el documento una serie de hechos, derechos y cuentas matemáticas. Cualquier formato que se emplee será válido si se consigue el resultado correcto. A continuación nos referimos a las distintas partes que normalmente componen el cuaderno particional.

-Lugar y fecha: Como en cualquier otro documento.

-Otorgantes: Los que están facultados para hacer la partición: el Contador Partidor, los herederos y el Albacea. Ya hemos dicho que si el contador partidor tiene suficientes facultades, no será necesaria la intervención de los herederos, ni del albacea. Pero puede ser recomendable el que también otorguen el documento, por cortesía y para evitar impugnaciones por parte de los interesados.

-Bases. Se llaman bases aquellos hechos que son necesarios para hacer la testamentaría: así, por ej. a) fallecimiento del causante; b) cláusulas del testamento con las disposiciones de quiénes son los herederos, sus derechos, legatarios, y cualquier otra cosa que deba considerarse para hacer las adjudicaciones correctas; c) régimen económico del matrimonio; d) si se han pagado deudas, quien lo ha hecho y su importe. e) cualquier otra peculiaridad.

-Inventario y avalúo de los bienes existentes al fallecimiento: Para hacer una testamentaría correctamente, fácil es comprender que es esencial hacer un inventario exhaustivo de todos los bienes y derechos y su valoración real al día del fallecimiento. Vamos, primero, con el inventario: la descripción de los inmuebles normalmente se puede obtener de los títulos de propiedad o de los registros y también, del Catastro (hoy día las descripciones del catastro son más fiables, en algunos aspectos, que las del Registro de la propiedad, sobre todo en bienes rústicos). Puede darse el caso de que no se tenga seguridad sobre la existencia de ciertos bienes. Hay un registro central en el que pueden aparecer todos los bienes inmuebles de una persona. Si se trata de acciones u obligaciones, normalmente están depositados en un Banco o Caja, en cuyo caso esa institución certifica el número y valor, si se cotiza en Bolsa. En cuanto al dinero, si está en una institución de crédito, en principio no se puede retirar hasta que se haya pagado el impuesto sobre sucesiones (suele haber una cierta tolerancia para retirar cantidades razonables para el sustento de la familia). Mobiliario, ropas, ajuar doméstico, etc. Normalmente no se especifican o detallan, sino que se valoran en conjunto (Si hubiere algunas cosas de especial valor se deberían especificar en el inventario, por separado, pero hay que tomar en cuenta que fiscalmente esas cosas se valorarán aparte del conjunto del mobiliario). Hemos procurado siempre que el reparto de estas cosas se haga aparte del cuaderno particional, bien por los herederos interesados, bien por el contador (si se puede, el ideal es hacer lotes y sortearlos). Derechos: hay que inventariarlos. En resumen: hay que inventariar todos los bienes y derechos que puedan tener un cierto interés para hacer correctamente la división y adjudicación. Sobre el avalúo de los bienes inventariados: Repetimos que estamos tratando de una testamentaría real y por eso, la valoración de los bienes y derechos ha de hacerse por sus valores reales. ¿Cuáles son los valores reales?: los valores de mercado. Tratándose de dinero, de valores que se cotizan en Bolsa o que tienen un valor concreto en un mercado público, su determinación es fácil. Pero en otras circunstancias, puede que sea aconsejable acudir a algún experto, a no ser que todos los herederos estén de acuerdo a la hora de valorarlos. Si hubiere bienes en usufructo, nuda propiedad o cualquier otro derecho real, habrá que valorarlo tomando en consideración esa circunstancia. Tratándose de usufructos, es norma generalmente aceptada (no obligatoria) utilizar la escala que la ley fiscal establece, para valorarlos. Muy importante: recomendamos que se intente poner de acuerdo en estas valoraciones a todos lo herederos e, incluso, que las firmen, porque si el inventario es exhaustivo, y las valoraciones consensuadas, será más fácil hacer unos lotes que no puedan ser impugnados a posteriori. Tres advertencias finales: primera, compruébese si, dado quienes son los herederos, es necesario que el inventario sea hecho con intervención de alguna persona determinada (p. ej.: casos de menores o incapacitados); segunda: deben sumarse todas las cifras del inventario; y tercera, también importante: Si por el tiempo transcurrido hasta que se haga la testamentaría, o por otras circunstancias ajenas a los interesados, alguno de los bienes inventariados hubiera sufrido una alteración importante en su valor, desde el fallecimiento del causante, creemos que se ha de consignar en el cuaderno particional el nuevo valor, para que al hacer los lotes no haya alguno con valores antiguos que ya impliquen desventaja para el adjudicatario de ese bien; también podría evitarse la desigualdad adjudicando ese bien, proindiviso, a todos, pero hay que tener mucho cuidado con los proindivisos.

Como las herencias están sujetas al pago del impuesto sobre sucesiones (entre otros), es frecuente valorar los bienes inventariados según el valor fiscal. Cuidado, porque esos valores pueden ser considerablemente distintos de los reales y, al hacer los lotes, generar una desigualdad considerable. Al problema fiscal hay que buscarle otras soluciones, si las hay.

-Liquidación de la sociedad de gananciales, si la hubiere. En las Bases se debe haber detallado qué bienes son gananciales, y en el inventario, se habrán valorado, sin tomar en consideración  que son gananciales, pues al hacerse la liquidación de la sociedad, hay que consignar el total del valor de dichos bienes y dividirlo por dos. Una de esas dos partes corresponde al cónyuge viudo y la otra mitad se adicionará al valor del resto de los bienes. El importe total de los bienes dejados en herencia, serán, en consecuencia, el valor de la mitad de los gananciales más el valor del resto de los bienes inventariados. Por consiguiente (y esto es simplemente una curiosidad) en las testamentarías en las que concurren cónyuge viudo e hijos y la totalidad de los bienes son gananciales, al cónyuge viudo le corresponderá por ley, la mitad, por gananciales y el usufructo de un tercio del resto, total, casi todo.

-Bajas. Normalmente puede haber dos clases: las deudas existentes al tiempo del fallecimiento y las generadas como consecuencia del fallecimiento.

Y, a su vez, dentro de las primeras puede haber deudas con garantía real de un bien inventariado (p. ej., deuda hipotecaria) y deudas personales del causante. Si son deudas con garantía real, lo lógico es que esta circunstancia se haya tomado en cuenta al hacerse la valoración del bien, en cuyo caso ya no hay que incluirla en las “Bajas”. Si se trata de deudas personales del causante, su importe ha de incluirse en las Bajas”.

En cuanto a las generadas como consecuencia del fallecimiento (p. ej. entierro, funeral, ciertas de última enfermedad, etc.), su importe ha de ser restituido a quien lo haya satisfecho, entregándole algún bien, en compensación.

-Caudal relicto. Es la diferencia entre el valor del inventario y el de las “Bajas”.

-Determinación de haberes. Nos olvidamos ahora de los legados o mandas. Más abajo lo trataremos.

En este apartado no se asignan bienes concretos a los herederos, sino la cantidad que teóricamente, le corresponde en metálico a cada heredero, por los distintos conceptos.

Así, por ejemplo:

El viudo ha de Haber:

-Por su participación en los bienes gananciales…………………..x €

-Por su participación en la herencia……………………………....y €

-Por las deudas que él satisfizo………………………….……..…z €

HABER total del viudo, x+y+z= H

Es decir, en este capítulo hay que concretar lo que corresponde a cada heredero, en metálico. Su determinación dependerá de lo dispuesto en el testamento: Así, por ej. si en el testamento se dispone por porcentajes (“a Antonio el 23% de la herencia”)  se determinará su Haber calculando el 23% del caudal relicto. E igual con los otros herederos. Si se dispone por porcentajes, pero indicando que dentro de ese porcentaje se le asignará un bien determinado, en este capítulo no es necesario mencionar el bien concreto, pero sí el porcentaje en metálico que le corresponde. Si no se mencionan porcentajes, y en el testamento se reparten todos los bienes, entonces no es necesario determinar los Haberes, sino solamente calcular en algún sitio de la testamentaría que la suma de los bienes dispuestos a favor de cada heredero, no perjudica la legítima de los que sean herederos forzosos.

Cuando digo “porcentajes”, no me refiero solamente al caso antes expuesto, puede ser también si dice “la legítima estricta” o expresiones semejantes, indubitadas en cuanto a la cuantía.

-Adjudicación de bienes. En este capítulo hay que adjudicar a cada heredero bienes concretos que tengan un valor igual al importe de su HABER. Para tratar de hacer una testamentaría con un reparto de los bienes justo y equitativo, es muy importante tomar en consideración sus necesidades. P. ej., uno tiene ya en su patrimonio fincas rústicas, pero necesita dinero, y el otro heredero, a la inversa. Pues si en el inventario aparecen fincas rústicas y dinero, lo lógico será adjudicar en función de las necesidades de cada uno. Otro ejemplo más frecuente: Heredan viuda e  hijos. En el inventario figura el piso en el que vivía el matrimonio, más algún dinero y otras cosas sin gran valor. Lo aconsejable sería adjudicar a la viuda para el pago de su haber, el usufructo o la plena propiedad del piso (para que así siga teniendo en él su vivienda) y el resto de los bienes distribuirlos según su valor y las necesidades de cada uno. Los casos son infinitos, pero la idea primordial debe ser compaginar las necesidades de cada heredero con las posibilidades que ofrezca el inventario. Si todos los herederos se ponen de acuerdo en el contenido de los lotes, y el valor de todos ellos es el mismo, la fórmula más justa es la de sortearlos, pero si esto no fuera posible, entonces el Contador Partidor, si lo hubiere, haciendo uso de sus facultades, deberá imponer su criterio. Y si todo esto resultara imposible, habría que acudir a la vía judicial.

-Bienes colacionables. En el caso de que el causante haya donado en vida bienes a alguno de sus herederos, dichos bienes deberán ser incluidos en la masa patrimonial para calcular el valor real de la misma, salvo que el causante haya dispuesto otra cosa. En consecuencia, para determinar los Haberes de cada heredero se partirá de la masa hereditaria, incluido el valor de los bienes colacionados. A continuación, al hacer las Adjudicaciones se adjudicarán entre otros, por su valor, los bienes que se han colacionado a los que ya los habían recibido. Si como consecuencia de las donaciones colacionables, se perjudicara la legítima estricta de los herederos forzosos, esas donaciones se considerarán inoficiosas en la cuantía que perjudiquen las legítimas.

-Disposiciones finales. Suelen incluirse unas disposiciones referidas al supuesto de que aparecieran otros bienes, u otorgamiento de poderes a favor de alguna persona para la ejecución de ciertas cosas (traslados de depósitos bancarios, inscripciones en registros, tramitaciones administrativas, asuntos fiscales, etc.) y, en general, cosas complementarias de la testamentaría que conviene reflejar en ésta.

-Legados o mandas. El Código Civil recoge la gran variedad de legados que pueden existir. Pero no vamos a entrar en ese tema, pues lo que se persigue en esta nota es orientar, simplemente, sobre cómo se hace un cuaderno particional. El objeto de las testamentarías es que los herederos y legatarios reciban los bienes tal y como lo dispuso el testador. Pues bien, la entrega de las mandas a los legatarios, tiene un camino distinto al de la herencia, porque normalmente el legado consiste en una cosa concreta e independiente del resto de los bienes de la testamentaría y por consiguiente no es necesario ni contar, ni valorar ni dividir: el legado se entrega directamente. Esto lo decimos en términos generales, porque puede haber casos en los que sí se  entremezcle con la herencia (por ej., si perjudica las legítimas). Por consiguiente, en general, no es necesario tener hecha la testamentaría para hacer la entrega de los legados. Y ¿cómo se hace la entrega de los legados? En primer lugar hay que decir que el Contador Partidor puede estar autorizado, en el testamento, para hacer la entrega de las mandas. Si no lo está, serán los herederos los que tendrán facultad para hacerlo. Dada la variedad de legados posibles, puede haber algunos casos en que la entrega necesite de la intervención de otras personas, pero lo normal es que sea el Contador Partidor o los herederos. Y ¿cómo se formaliza la entrega? Pues como se trata de la transmisión de la propiedad de un bien o derecho, habrá que cumplir los mismos requisitos que si la transmisión se formalizara entre vivos: en general, escritura pública si el legado es un inmueble o derecho real, y los trámites administrativos necesarios, si, p. ej. se trata de una concesión administrativa.

El CC dispone varias cosas más: que el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples, desde la muerte del testador y  si es de cosa específica y determinada el legatario adquiere su propiedad desde la muerte del causante; y que la cosa legada deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre al morir el testador.

Esto viene recogido en el Código Civil en los artículos 858 al 891 de la sección décima capítulo II.

NOTA IMPORTANTE: Transcribimos a continuación la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989, por el interés que puede tener, aunque el objeto de esta nota, como ya se ha dicho, sea otro. Existen otras sentencias con contenido semejante:

“Para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento (artículo 636 y 654 CC) ha de tenerse en cuenta, no solo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas <<inter vivos>> (reunión ficticia del <<donatum>> y el <<relictum>>) cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños, sin límite alguno en el tiempo, sin considerar su proporción o desproporción con el patrimonio del donante, ni la ausencia de voluntad dolosa de éste. El Código Civil incluye expresamente entre las liberalidades a computar la condonación expresa o tácita (arts. 1.189 y 1.188) no siendo objeto de reunión los regalos de costumbre, los gastos señalados en el artículo 1.041 y teniéndose que computar parcialmente las donaciones onerosas y remuneratorias.”

Madrid, Junio de 2017